El comprador o usuario de copias digitales, tipo libro electrónico, adquiridas lícitamente, no dispone del derecho de revenderlas en un mercado de segunda mano

José Rafael Fariñas Díaz
«Los contratos de autopublicación de obras escritas: ¿una alternativa en el entorno digital?»
Anuario Dominicano de Propiedad Intelectual, n.º 5 (2018)

Anuario Dominicano de Propiedad Intelectual | Fundación Global Democracia y Desarrollo (Funglode) | Santo Domingo | REPÚBLICA DOMINICANA

Se incluye a continuación un extracto seleccionado de las páginas 197 a 199 de la publicación en PDF. Las referencias pueden consultarse en la ubicación original. Las expresiones entre corchetes y los enlaces incluidos en este extracto son añadido de plaka logika.

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«OBJETO DEL CONTRATO DE AUTOPUBLICACIÓN EN PLATAFORMAS DIGITALES

»El objeto del contrato entre el autor o editor independiente de la obra que se pretende publicar y la plataforma de autopublicación es precisamente esa actividad de poner a disposición, reproducir, difundir y, en general, comercializar la obra objeto del contrato. En consecuencia, en esa tarea suelen llevarse a cabo una serie de actividades relacionadas con tales modalidades de explotación que demandan, por un lado, una oferta de servicio por parte de la plataforma de autopublicación y, en segundo lugar, otra licencia de la propia plataforma al usuario para que lleve a cabo por sí mismo el proceso de publicación.

»Alcance de la autorización otorgada por la plataforma de autopublicación digital al autor o editor independiente

»De las condiciones de servicio de la plataforma de autopublicación KDP [Kindle Direct Publishing] se deduce que el usuario, autor o editor independiente en este caso, una vez que se da de alta en el programa, queda autorizado a:

»1) usar la plataforma de autopublicación en los términos expresados en sus condiciones de uso;

»2) publicar sus libros electrónicos conforme a las especificaciones expresamente establecidas en el programa, y

»3) recibir de la plataforma de autopublicación el pago de las cantidades que se derivan de la venta de los libros electrónicos, en el porcentaje seleccionado de acuerdo a la página de precios. Por supuesto, tales prerrogativas solo operan durante el tiempo de vigencia del acuerdo, salvo la extensión de algunas aun después de la terminación del contrato, respecto de libros adquiridos por los usuarios antes de la terminación de la relación.

»Alcance de la licencia otorgada por el autor o editor independiente a la plataforma de autopublicación digital

»En el contrato de adhesión, constituido por los términos y condiciones de uso del programa KDP, que acepta el autor o editor independiente, este otorga a cada una de las partes de Amazon antes señaladas, el derecho y la autorización irrevocable y no exclusiva para poner a disposición y reproducir los libros electrónicos, directamente o a través de terceros, en todos los formatos digitales y por todos los medios de distribución digital disponibles.

»En dichos términos y condiciones de uso se establece que el autor o editor independiente cede el derecho no exclusivo de distribución digital, y que lo hace de forma irrevocable. A nuestro modo de ver, dichas disposiciones son confusas y contradictorias y no se corresponden con la naturaleza del negocio jurídico celebrado entre el autor o editor independiente y la plataforma digital de autopublicación.

»Y ello es así porque lo que media entre las partes es una autorización –y no una cesión, que implica transferencia de derechos y sustitución de titularidad– para llevar a cabo la puesta a disposición digital a través de la propia plataforma o de terceros, la cual tiene carácter no exclusivo, salvo los casos de servicios opcionales que sí pueden serlo. Esta misma circunstancia de la no exclusividad denota la voluntad de las partes de celebrar el negocio al amparo de una licencia de puesta a disposición, y no una cesión de derechos sobre esta modalidad de explotación en el ámbito digital.

»La otra razón que nos permite hacer la anterior aseveración respecto de la confusión y contradicción de las disposiciones del citado contrato de adhesión es el hecho de que en él se señala que es irrevocable. Sin embargo, tal afirmación tiene sus matices. En efecto, en la cláusula 5.1.4 del acuerdo se establece que el autor o editor independiente podrá retirar sus libros electrónicos de la venta a través del programa en cualquier momento previa notificación con cinco días de antelación siguiendo los procedimientos del programa vigentes en ese momento para la retirada o anulación de la publicación de libros electrónicos.

»No obstante, queda a salvo en el anterior supuesto el derecho de Amazon o cualquiera de sus partes de satisfacer los pedidos de clientes que se hayan formalizado hasta la fecha en que los libros electrónicos estén disponibles para la venta, pues la retirada se aplicará únicamente de manera prospectiva y no con respecto a los clientes que hayan comprado los libros electrónicos antes de la fecha de su retirada.

»Actividades comprendidas en la licencia de puesta a disposición de las obras objeto del contrato

»Aunque en el contrato las actividades están clasificadas en seis numerales, podríamos agruparlas dada su naturaleza jurídica:

»1) actividades de reproducción,

»2) actividades de distribución,

»3) actividades de intervención del contenido con fines de comercialización.

»En el primer caso, están comprendidos la reproducción y el almacenamiento de los libros electrónicos con el propósito de llevar a cabo el objeto del contrato. Cabe destacar que el almacenamiento digital en un soporte electrónico de una obra protegida –en los términos expresados en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT [WIPO Copyright Treaty])– constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna, pero además de eso lo es en la medida en que dicho almacenamiento “permite realizar una comunicación indirecta al público o una reproducción (creación de una fijación) a partir de la obra en cuestión [...] por lo tanto sería contrario al Convenio de Berna y por ello al Acuerdo sobre los ADPIC [Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio], no considerar dicho almacenamiento como una reproducción”. Dentro de estas actividades de reproducción previstas en el acuerdo, están comprendidos la descarga y el almacenamiento por parte del usuario final de los libros electrónicos adquiridos en Amazon o cualquiera de sus partes.

»En el segundo caso se comprenden actividades de distribución, entendida como la puesta a disposición del público del original o ejemplares de una obra u objeto de derechos conexos mediante la venta u otra transferencia de la titularidad, y las cuales pueden deducirse de forma implícita como corolario inseparable del derecho de reproducción previsto en el artículo 9 del Convenio de Berna. En el acuerdo, más que al derecho de distribución (que hace alusión a la venta u otra transferencia de la propiedad sobre soportes tangibles), se refiere a la puesta a disposición así: “vender y poner digitalmente por cualquier otro medio a disposición de los clientes la totalidad o parte de los libros electrónicos a través de las propiedades de Amazon para que dichos clientes y posibles clientes los descarguen, tengan acceso a ellos, los copien y peguen, los impriman, les añadan notas y/o los vean en línea o fuera de línea” (cláusula 5.5).

»Cabe destacar que en los supuestos de venta u otra transferencia de la propiedad de ejemplares físicos, generados a propósito de un servicio de impresión por demanda (POD [Print On Demand]) a través de la PDA [Patron-Driven Acquisition], estaríamos en presencia de un acto de distribución, a tenor de lo establecido en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, en su artículo 6.1 y en la Declaración Concertada respecto de lo los artículos 6 y 7.

»El tercer grupo abarca las actividades que, conforme a la licencia del autor o editor independiente, Amazon o cualquiera de sus partes puede llevar a cabo para hacer la intervención o modificación de la información cargada al programa KDP. En el acuerdo están consagradas de manera general en los siguientes términos:

»“(e) utilizar, reproducir, adaptar, modificar y distribuir, como consideremos apropiado y a nuestra entera discreción, cualesquiera metadatos que nos proporcione en relación con los Libros Electrónicos; y (f) transmitir, reproducir y utilizar de cualquier otro modo (o provocar el formateo, transmisión, reproducción y/u otro uso) de los Libros Electrónicos como meros procesos técnicos para el fin limitado de hacer técnicamente posible todo lo que antecede (por ejemplo, el almacenamiento en caché para permitir la visualización)”.

»Lo relevante en este sentido es saber si tales actividades desplegadas en el marco del programa KDP son meros procesos técnicos o, por el contrario, son verdaderas intervenciones que podrían dar lugar a violaciones al derecho moral de integridad o que eviten que Amazon pueda sustraerse de la responsabilidad por el uso de contenidos ilícitos, amparándose en una exención o límite a la responsabilidad en razón de la naturaleza de su actividad.

»Especial referencia al agotamiento del derecho de distribución, ¿procede en el ámbito digital?

»El agotamiento es un límite al derecho exclusivo de distribución que corresponde a los autores respecto de sus obras, y a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas en relación con sus prestaciones y producciones. A las modalidades de limitaciones y excepciones tradicionales previstas en el Convenio de Berna, el Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC, la Convención de Roma, los Tratados Internet de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, WCT y WPPT [Interpretación o Ejecución y Fonogramas], y la Directiva de la Sociedad de la Información, se suma la figura del agotamiento, que tiene una connotación económica, pues va asociado a la facultad exclusiva de los titulares de derechos de poner sus obras o prestaciones a disposición del mercado, a cambio de una remuneración pactada por venta u otra forma de transferencia de la propiedad del soporte que las contiene.

»El agotamiento, como límite al derecho de autor y derechos conexos, se distingue de otros límites –temporales o materiales– como el dominio público o las limitaciones y excepciones ordinarias en el sistema jurídico del derecho de autor y derechos conexos.

»El agotamiento, porque tiene que ver más bien con un tiempo a partir del cual –la vida del autor más un plazo post mortem– las obras pueden ser usadas por terceros sin licencia ni pago previos, pero sí respetando los derechos morales de sus autores. Y las limitaciones y excepciones ordinarias, porque deben estar expresamente consagradas por la ley.

»En cambio, el agotamiento es una circunstancia económica que surge y acaba con el acto de disposición del ejemplar a través de la primera venta, es decir, abarca solo el derecho de distribución, no como el caso del dominio público, por ejemplo, que comprende todos los derechos patrimoniales.

»Al materializarse la primera venta, se entiende que el titular del derecho ha recuperado dentro de su mercado natural los beneficios derivados de la comercialización del soporte que contiene su obra, dejando entonces en manos del adquirente legítimo del soporte los ulteriores negocios de transferencia de la propiedad a partir de la primera venta. De esa forma, se agota la capacidad de ejercicio del derecho económico por parte del titular, pero al mismo tiempo renace en cabeza del adquirente legítimo, quien puede poner en circulación la obra en una cadena sucesiva de transferencias de la propiedad en el mercado de segunda mano.

»Ahora bien, el debate sobre este asunto en el ámbito digital es que el agotamiento del derecho de distribución respecto a las obras literarias y artísticas está expresado en el WCT de la siguiente manera:

»“Art. 6 (2): Nada en el presente Tratado afectará la facultad de las partes contratantes de determinar las condiciones, si las hubiera, en las que se aplicará el agotamiento del derecho del párrafo 1) después de la primera venta u otra transferencia de la propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor” (cursivas nuestras).

»Es decir, opera el agotamiento del derecho de distribución al producirse la primera venta u otra transferencia de la propiedad del original o de un ejemplar de la obra, pero en relación a copias que se ponen en circulación como objetos tangibles. Esto está clara y expresamente establecido en la Declaración Concertada respecto de los artículos 6 y 7 del mismo tratado, que reza:

»“Tal como se utilizan en estos artículos, las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles” (cursivas nuestras).

»Entonces, si el agotamiento del derecho de distribución se aplica en el caso de copias tangibles, la pregunta es: ¿quiere decir entonces que en la distribución digital a través de plataformas digitales, al no existir copias tangibles cuya propiedad se transfiere, sino más bien contenidos puestos a disposición previa transformación a un sistema de dígitos para su tratamiento informático, no procede el agotamiento del derecho de distribución?

»Sin perjuicio de algunos criterios contrarios a la jurisprudencia, la respuesta es: no procede. Y ello es así si tomamos en consideración las siguientes disposiciones:

»– el artículo 6 del ADPIC;

»– los artículos 6(1) y 6(2) del WCT y su Declaración Concertada respecto de los artículos 6 y 7;

»– los artículos 8.2) y 12.2) del WPPT y su Declaración Concertada de los artículos 2.e), 8, 9, 12 y 13;

»– el artículo 4 apartado 2 de la Directiva 2001/29/UE relativa al derecho de autor y derechos afines al derecho de autor en la sociedad de la información;

»– el artículo 4 apartado 2 de la Directiva 2009/24/CE relativa a la protección de programas de ordenador; y

»– los artículos 106(3) y 109(a) de la Copyright Act de los Estados Unidos, de 1976.

»En todas estas disposiciones se hace alusión a objetos tangibles o copias físicas, no digitales. Con lo cual, la transferencia de la propiedad sobre contenidos digitales tipo libro electrónico no confiere al comprador o usuario final respecto de tales copias digitales adquiridas lícitamente en plataformas de publicación digital el derecho de revenderlas en un mercado de segunda mano, pues al no agotarse este derecho de distribución, permanece en cabeza del autor o cualquier titular derivado que detente los derechos bien por disposición contractual entre vivos, por causa de muerte o por disposición de la ley».